陈兴良教授：《正当防卫：理念、学说与制度适用》序言

如今我国已经打通了对外学术交流的管道，年轻学者大多都有海外留学的背景，可以直接运用德日刑法的第一手资料。陈璇就曾经在德国留学，因而消除了语言障碍，采用德日刑法教义学的方法，对我国刑法中的正当防卫制度进行深层次的理论研究，并在各种学术刊物发表了关于正当防卫的重要论文，取得了丰硕的学术成果。本书就是在汇集这些正当防卫的学术论文的基础之上编撰形成的，可以说是陈璇对于正当防卫这个课题持续关注并深入研究的成果。

从1979年刑法到1997年刑法，关于正当防卫的立法规定发生了巨大变化，但司法机关对于正当防卫的认定却依然存在诸多争议。这种立法与司法之间的鸿沟是如何形成的？这是一个值得思考的问题。在我看来，正当防卫制度虽然在我国古代刑法中已有规定，但该规定本身受制于中国以社会为本位、以伦常为皈依的制度与文化。可以说，我国古代的正当防卫的功能主要在于维护社会秩序而非保护个人权利。因此，对于防卫殴击父祖或者防卫夜间侵入人家者等做了正当防卫的授权性规定，例如，《唐律》规定：“夜无故入人家者，主人登时杀者，勿论。”对于防卫自己，我国古代法律做了较为严格的限制。中国法制史学者戴炎辉指出：“唐律以请求公力救济为原则，不许以私力防卫自己。查唐律斗讼律，相殴伤两论如律，虽后下手理直，亦只减二等。关于后下手理直，唐律疏议说：‘乙不犯甲，无辜被打，遂拒殴之，乙是理直。’惟拒殴而至甲于死者，则不减。乙无辜被打，即是受甲的不法侵击，因而对甲加以反击，在现代法应是正当防卫；但律不许乙拒甲而予殴击，只酌情（后下手理直）减刑而已。再查别条，纵使他人以兵刃逼己，因而用兵刃拒他人而伤杀者，仍依斗伤杀法（只不以故杀论其罪）。”[1]因此，在我国古代，正当防卫只是在维护伦理纲常的情况下例外地被适用。在这个意义上，防卫权并不是公民的法律权利，毋宁说是公民的伦理义务。

我国刑法虽然在立法上确认了公民的防卫权，但在司法上对于正当防卫的认定仍然“缩手缩脚”，不利于防卫人。在这种情况下，对于正当防卫的正当化根据的研究是极为重要的。在正当防卫根据的问题上，当前较为流行的是法益保护说和法秩序维护说。这些理论主要是从防卫人角度进行考察的，并且以防卫权为视角。在本书中，陈璇从侵害人角度对正当防卫的根据进行思考，以此重构正当防卫本质论，这是具有新意的。陈璇认为，在正当防卫中，法律为受害人的法益所设置的保护屏障已经在一定范围内被撤除。不法侵害人的法益之所以在相当大的范围内被逐出了法律的庇护所，是因为它值得保护的程度较之于遭受侵害的法益来说，出现了双重下降：第一，侵害人在本可避免的情况下自陷险境。在防卫人采取防卫措施实施反击之前，危险是否发生都还处在侵害人的掌控之中；正是他把自己从一个相对安全的状态带入到了利益冲突的危险境地之中。第二，侵害人违反了不得侵犯他人法益的义务。既然防卫行为的受害人为侵害他人的法益而单方违背了自己对该人所承担的义务，那么在为保护该法益所必要的范围内，防卫人对受害人所负有的不得侵害的义务原则上也归于消灭。当然，陈璇也并不是完全否定从防卫人角度对正当防卫本质的揭示，而只是认为这还是不够的，还应当从侵害人角度论证正当防卫的本质。正如陈璇指出：“正当防卫的合法化根据除了在于法益保护之外，还在于侵害人利益值得保护性的双重下降。”只有从防卫人和侵害人这两个维度才能为正当防卫的正当化提供完整的论证。 

在本书中，陈璇引入并且采用了德国刑法教义学的话语，对我国刑法中的正当防卫进行分析，提出了某些具有鲜明特色的论述话语，从而极大地丰富了我国正当防卫理论，这是值得嘉许的。这些具有特色的话语，可以例举如下：

01.

道德洁癖

道德洁癖是一种极端化的道德要求。道德洁癖可以分为两种：第一种是对本人的道德洁癖，第二种是对他人的道德洁癖。如果仅仅是对本人的道德洁癖，那还只是对自己道德上的过分要求，对社会或者他人不具有太大的影响，而对他人的道德洁癖则是较为可怕的。陈璇在本书中采用道德洁癖这个用语，主要是要描述认定正当防卫中的某些现象：只有在防卫人完全无辜、纯洁无瑕的情况下，才能认定为正当防卫。如果防卫人存在道德上的瑕疵，则基于道德洁癖的本能而否定防卫人的正当性。陈璇指出：“大量的判例显示，我国的审判实践广泛存在着对正当防卫的主体资格额外设置限制性条件的倾向。具体来说，法官往往将防卫权的享有者仅仅限定在对于冲突的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者之上。一旦认定行为人先前的某个行为对于他人的不法侵害产生过惹起或者推动作用，则法院常常以双方之间纯属‘斗殴’为由，认定被告人的反击行为不属于正当防卫，而是成立故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等犯罪。”可以说，道德洁癖这个用语在某种情况下是十分准确的，通过这个用语我国司法实践中对防卫人的认定跃然纸上。

02.

误判特权

正当防卫是在防卫人遭受突如其来的不法侵害的情况下所实施的反击行为，这种反击行为在紧急状态下具有某种应激反应的性质，因而发生误判所在多有。那么，这种误判的不利后果是归之于防卫人还是侵害人呢？对此，陈璇在本书中提出了防卫人具有误判特权的命题，并以此作为分析根据，对某些误判类型做了分析。陈璇认为，在正当防卫中存在三种误判：第一种是关于侵害存在与否的误判，第二种是关于侵害严重程度的误判，第三种是关于侵害是否持续的误判。在传统刑法理论中，对于这三种所谓误判都是纳入认识错误的范畴进行讨论的。而在本书中，陈璇采用了误判的表述，以此取代认识错误的概念，并且明确提出误判特权的命题。

当然，误判特权并不是绝对的，而是具有一定边界的。显然，这种误判特权的边界是本书所特别需要讨论的。对此，陈璇指出：“正当防卫误判特权的边界主要由以下两个原则来划定：（1）只要被防卫者未以违反法义务的方式引起利益冲突并且诱发误判的形成，则由于被防卫者法益的值得保护性自始未发生减损，故不存在成立误判特权的余地。因此，关于不法侵害存在与否的判断，必须坚持事后的立场，否定行为人享有误判特权。（2）在被防卫者以违法的方式制造了利益冲突的前提下，无论是对于侵害强度还是对于侵害持续时间的误判，均需要根据防卫人个人化的事前标准考察误判的形成是否具有合理性；若防卫人原本有充足的能力辨识出侵害事实的真相，却在个人情绪因素的影响下疏于注意，则该误判不具有合理性，无法成立误判特权。”

由此可见，陈璇是在误判特权的话语下，改变了正当防卫中的认识错误的叙事方式。其中，关于侵害存在与否的误判就是指假想防卫。在假想防卫的情况下，不法侵害根本就不存在，因而可以否定误判特权。关于侵害是否持续的误判涉及的是事后防卫的认定问题，即对防卫时间的认识错误。
对此，陈璇在本书中以“于海明致刘海龙死亡案”为例进行了深入分析。
在事发之初，是刘海龙首先持刀追杀于海明，在于海明夺刀以后，形势发生逆转。此时，刘海龙向其所驾驶的轿车逃窜，于海明继而追砍刘海龙。这就发生了对侵害持续时间的误判，即于海明能否认识到此时刘海龙的不法侵害已经停止，刘海龙逃向轿车不是为了寻找凶器继续进行侵害，而是为了躲避于海明的追砍。对于这种情况，因为刘海龙已经死亡，不再能够查清其主观意图，因而只能根据当时的客观状态做出判断，赋予于海明某种误判特权。关于侵害严重程度的误判是对侵害强度的认识错误，涉及防卫限度的正确认定。
事实上，在正当防卫的紧急状态下，防卫人不可能十分精确地判断侵害强度。基于恐惧和自保的心理，会夸大侵害强度，因而发生对侵害强度的误判，导致防卫强度超过侵害强度。那么，能不能说只要防卫强度超过侵害强度就属于防卫过当呢？显然不能。这里需要考虑防卫人对侵害强度的误判特权问题。例如，在上述于海明案中，刘海龙拿砍刀追杀于海明，这里的追杀只是外表的呈现，是否具有杀人的实际内容，也可能发生误判。在这种情况下，就要以社会一般公众的认知为标准进行判断：如果社会一般公众认为这种追杀严重危及于海明的人身安全，则于海明具有采取强度相当的防卫行为的权利；反之则不然。即使客观呈现的情况与实际内容发生误差，也就是出现所谓误判，于海明也应当具有这种误判特权。由此可见，误判特权的概念具有一定的分析功能，而且增添了论述的新颖性。

在本书中，章节安排和叙述方式并不是像刑法教科书那样，按照正当防卫的条件逐个展开，而是以专题的叙述方式对正当防卫的主要成立条件都进行了具有新意的论述，对于完整理解正当防卫要件具有重要参考价值。尤其是各章都以典型案件为线索展开，并将案例分析贯彻在全书的每一个章节，因而使本书不仅具有较高的学术价值，而且具有较高的实践意义。可以说，本书在很大程度上回应了我国正当防卫理论研究中的疑难问题和司法认定中的疑难案例，因而本书是一部在正当防卫理论上的创新之作和前沿之作，推动、促进了我国正当防卫的理论发展，同时也对于司法机关办理正当防卫案件具有指导意义。
当然，本书的某些观点也还存在可以商榷的地方。在我看来，较为重要的是侵害紧迫性对于正当防卫成立的意义。值得注意的是，《德国刑法典》和《日本刑法典》对于正当防卫是否需要针对紧迫的不法侵害才能实施，在法条的表述上存在差异。

《德国刑法典》第32条第2款规定：“正当防卫，乃为防御自己或他人现在所受之违法攻击，所为必要之防卫行为。”在此，并没有出现紧迫性的表述。

德国学者对不法侵害做了以下四个方面的描述：第一，侵害是指人为地对法秩序所保护的行为人的或者他人利益所构成的侵害和危害。第二，对被侵害人所有处于法律保护之下的利益侵害，均可以进行正当防卫。第三，侵害必须是违法的，但未必是可罚的。第四，侵害必须是正在发生的。这里的正在发生的侵害是指迫在眉睫的或者仍然继续进行的侵害。[1]从这里的“迫在眉睫”的描述来看，似乎要求侵害的紧迫性。但在相关判例中，则难以反映只有在紧迫性的情况下才能实施正当防卫的内容。

例如，德国学者指出：“如果汽车驾驶员想到道路旁的公用的仍有车位的停车场停车，但遭到他人阻扰，后者为确保尚未到达车辆的停车位子而站在此处，该汽车驾驶员原则上有行使正当防卫的权利。”[2]在这种情况下，很难说存在紧迫的侵害。由此可见，在德国刑法中对于侵害的紧迫性并不是十分强调，这也表明德国刑法中的正当防卫的范围 较宽。

《日本刑法典》则在法条中明确规定了紧迫性，该刑法典第36条第1款规定：“为防卫自己或他人之权利，对于急迫不正侵害而出于不得已之行为，不罚。”日本学者明确将急迫作为侵害的特征，如山口厚教授指出：“‘不法’的侵害必须是急迫的。即，是指法益侵害是紧迫的，或者法益侵害现实或者已经迫近。在存在这种状况的场合，无暇去寻求公权力机关的保护，为了保护正面临侵害之危险的法益，就有必要去实施某种反击行为。可以说，在紧急状态之下例外地允许实施正当防卫，其理由正在于此。”[3]因此，日本刑法中的正当防卫受到紧迫性的限制，而且要求不得已性，其范围较窄。

我国《刑法》第20条关于正当防卫的规定并没有紧迫性的用语，但在刑法理论上一般都认为，只有对具有紧迫性的不法侵害才能实施正当防卫，因而紧迫性成为我国刑法中正当防卫的一个成立条件。只不过紧迫性在正当防卫成立条件的归属问题上存在不同见解。我是在防卫起因这个成立条件中论述紧迫性，[4]而张明楷教授则是在防卫时间这个成立条件，即不法侵害正在进行中论述紧迫性。[5]

对此，在本书中陈璇认为，尽管紧迫性要件必要说并不违反罪刑法定原则，但该条件对于正当防卫成立来说既不合理亦非必要。尤其是陈璇认为将紧迫性作为正当防卫成立条件是维稳思维的体现。对于这一观点，我认为值得进一步推敲。毫无疑问，将紧迫性作为正当防卫成立条件在一定程度上减缩了正当防卫的范围。
但现在的问题是，即使是那些具有紧迫性的正当防卫案件也不被认定。如果取消紧迫性，则正当防卫范围大为扩张，其认定更为困难。在这个问题上，我的思想可能会比陈璇保守一些。总之，这是一个需要深入探讨的问题。对该问题我国刑法学界过去是没有争议的，陈璇的观点正好挑起了对此问题的理论争鸣，而学术正是在不断争论中向前发展的。
正当防卫是一个常议常新的话题，本书对正当防卫的论述使得这个话题进入更为深入、更为开阔的理论场域，足以激发我国刑法学者对正当防卫的研究热情。我期望对正当防卫的理论研究能够伴随着我国司法实践的进步而不断深入。
是为序。                             

作者：陈兴良

来源：中国检察出版社

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